韩海花

借名买房，房子算谁的？自从各地的房地产市场“限购令”政策出台后，有很多的人失去了购房资格，因此就有很多人，动起了歪脑筋，借用有购房资格的人名义购买房子，可以变通，绕过限购的限制。但，借名买房，存在诸多的法律风险，比如，房屋价格上涨，名义产权人反悔，认为是借款，房屋价格下跌，出资人反悔，也认为是借款，发生意外情况，出资人或者名义产权人去世了等等，现实中的情况是五花八门。那么，借名买房，房子到底算谁的？现在我们通过律师亲自办理的一起案件了解一下。【案件经过】2001年3月，原被告协商一致同意原告借被告之名购买位于上海xx号房屋。2001年4月，被告按前述约定与项目部签订了《社员集资建房协议》，原告支付了首付款30万元，贷款69万元，且贷款已还清。2002年5月，项目部向原告交付了房屋。2001年6月，双方签订借名买房性质的承诺书，约定原告借被告之名购买，房屋产权归原告个人所有，全部购房款由原告承担，原告需要进行房产过户时，所交费用由原告承担，被告无偿配合办理过户手续。自房屋交付之日至今，诉争房屋一直由原告及其家人居住使用。2005年10月，房屋所有权证办理完成，并由原告持有。2011年4月以后，原告多次要求被告配合其办理诉争房屋的产权过户手续，但是被告均予以拒绝，故2018年10月诉至法院。被告收到原告的起诉材料后，不同意原告的诉讼请求，并向法院提出三点抗辩。第一，原告诉求已超过诉讼时效。依据书写的承诺书提起债权请求权之诉，2011年4月，原告曾向法院提起诉讼后自己撤诉了，此后未向被告主张过权利，诉讼时效已过；第二，涉案房屋为经济适用房，因此承诺书违反《行政许可法》及《经济适用房管理办法》的强制性规定，应属无效；第三，承诺书并未实际履行，涉案房屋的买卖合同、款项收据、交易发票、产权登记，均显示为被告所有，不动产应以登记确定所有人，原告要求被告配合办理登记，没有事实依据。【律师分析】在本案中，本律师代理原告。律师认为，《承诺书》加上产权材料原件、支付购房款的银行明细、使用房屋过程中发生的相关票据，可以明确确定购房款的来源是来自于原告，房屋也一直由原告居住，被告从未向原告主张过任何的租金等费用，因此可以确认原被告之间成立借名购房合同关系，原告系借名人，被告系出名人。基于借名购房之基础房屋买卖合同关系，原告作为实际购房人要求被告协助其办理涉案房屋的产权转移登记手续的请求正当，涉案房屋的原购房合同系在2008年4月以前签订，该房屋目前已经具备上市交易的条件，被告应当依约配合原告将涉案房屋过户至原告名下。对于被告主张的违反《经济适用房管理办法》的规定，这是部门规章，并不必然导致双方的合同无效。至于被告主张起诉已经超过诉讼时效的抗辩意见，因要求办理房屋过户手续是具有明显物权性质的债权请求，不应当适用诉讼时效制度。【法院判决】自本判决书生效之日起十日内，被告配合原告将位于xx号的房屋过户登记至原告名下。案件受理费，由被告负担。【律师提示】在实践中，决定借名买房时，很多人了为明确房子的归属，会签订相关产权协议，但是签订协议就万事大吉了吗？现实往往比想象更加复杂，更加戏剧，比如名义产权人意外死亡或是遭遇其他变故，名义产权人涉及夫妻关系、离婚，单位集资购房的、普通商品房、公租房转让的、经济适用房、拆迁安置房，继承人之间的矛盾、配偶之间的等等，时间跨度大，这个时候可能会变成有理说不清，因为小纠纷错失自己的权益的。因此，遇到问题时，首先要有证据意识，其次，获得专业律师的帮助。

登记在夫妻一方名下的房产，擅自对外设定抵押，抵押是有效的吗？案情：张先生和李小姐2002年结婚，2008年购买位于上海的房产，房产登记在张先生一人名下。2015年张先生为朋友的房地产公司向小额贷款公司的借款以该房产提供抵押担保，并办理了他项权证。2018年初开始，房地产公司未能及时还款，2018年8月，小额贷款公司向法院起诉，要求房地产公司还款并要求张先生承担担保责任。此时，张先生主张，房产属于夫妻共同财产，抵押行为并未经过妻子李小姐同意，抵押无效。法律分析：1、夫妻一方是否有权将共有财产抵押？我国法律规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知情为由对抗善意第三人。由于房产属于重大的财产，在任何情况下将房产进行抵押都不会属于日常生活需要，所以夫妻双方应当协商一致，共同决定，任何一方无权单独决定。2、一方单独将共有财产抵押，抵押是否有效？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本案中，夫妻一方对外设定抵押，一般应经另一方同意，否则抵押无效；但另一方知道或应该知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。所以如果一方明确经过配偶的同意办理抵押登记，抵押效力并无异议。但是，如果未经过配偶同意，配偶提出异议的，是否就一定抵押无效呢？答案是否定的，仍然要分是否善意取得情况进行讨论。（1）根据我国《物权法》、《担保法》的规定，以不动产进行抵押的，应当办理抵押登记。抵押合同自登记之日生效。如果当事人仅仅签订了抵押合同，但是没有进行抵押登记，该抵押合同并未生效，抵押权也未设立。（2）根据我国《物权法》、《担保法》的规定，主合同无效，担保合同无效。如果夫妻一方将房产抵押于人，其所担保的主合同无效，则抵押合同也是无效的。（3）抵押权人取得抵押权是否是善意？抵押权适用善意取得制度。夫妻一方将房产进行抵押，如果抵押权人善意取得抵押权，则抵押行为有效。如果恶意取得抵押权，则抵押行为无效。善意与恶意均属于主观意识。在司法实践中，区分善意和恶意的依据是抵押权人是否尽到了注意义务。如，房产证上登记的是夫妻一人的名字，抵押权人与一方是亲密关系，在离婚期间设立抵押权，没有调查夫妻另一方的意见而在该房产上设定抵押权，这就是恶意。那么,如何认定配偶是不是知情？虽然法律规定了配偶知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效，但在实践操作中，如何认定配偶同意的情形依然很难鉴定。根据已有判例中，有明确证据证明配偶不知情的，法院即会认可。对于涉案房屋曾多次进行出租、抵押，配偶一直未提出过异议，对于一方对房屋的控制、支配采取默认的态度时，法院会认定为配偶同意。上述案件中，一审、二审法院均对张先生的主张不予支持，法院审理后认为，该房屋一直登记在张先生个人名下，该房屋双方并未居住，一直是以张先生的名义对外出租，房子之前也为房地产公司抵押过，李小姐一直都未提出异议，推定其在本案中对张先生就涉案房屋进行抵押之事应当知道，故该抵押合同有效。最终判决：法院判决张先生需要承担担保责任。

【基本案情】原告程某与被告刘某的丈夫吴某是同事关系，2018年10月，程某和吴某在宾馆开房，被告一行5人进入宾馆房间，对屋内情况全程拍摄录像，后警察到场，经调解，仅被告保留照片、视频做后续离婚之用，不得对外散布。其他人删除全部照片、视频。之后，被告通过微博微信等方式，编写文字并散布拍摄的照片和视频，照片、视频被转发。原告看到上述信息后，向法院起诉，要求赔礼道歉，消除影响，赔偿精神损失1万元，律师费5千元。【法院判决】一、公开赔礼道歉、消除影响。二、赔偿原告精神损害抚慰金1千元。【律师分析】在本案中，律师代理被告，律师听完被告的陈述后，十分同情被告的遭遇，但是被告私自将原告的不雅照片发布到网络上，并且相关信息被亲朋好友、网友转发，确实侵害了原告的隐私权。最终律师通过诉讼策略，将赔偿金额争取到最低。

民法典于合同编通则部分规定了预约合同，这意味着预约合同已经成为我国一项正式的法律制度。预约合同在社会生活中大量存在，但对预约合同的认识和预约合同纠纷的处理，实务中存在不少争论，审判思路亦未臻一致，有讨论的必要。笔者拟结合民法典和相关司法解释的规定，将自己的学习心得略述如下，以供批评。一、预约合同的沿革预约合同，指约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。我国民法理论上虽一直承认预约合同，但合同法并未予以规定。最早作出与预约合同有关规定的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖司法解释），该司法解释第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条规定并未使用预约合同的概念，也无预约合同的规则，但从其后半段文字表述可以进行反面推论，商品房的认购、订购、预定等协议是一种与商品房买卖合同性质不同的合同，其实质是预约合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第二条首次使用了预约合同的概念，并明确预约合同乃是一种独立的合同类型，即“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”民法典采纳了买卖合同司法解释的规定，并对预约合同的概念进行了更清晰科学的界定。民法典第四百九十五条规定，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”与买卖合同司法解释的规定细微的区别在于，民法典更强调预约合同的实质要件，即有于将来一定期限内订立合同的意思表示，同时损害赔偿不再单列，而将之归入违约责任。二、预约合同的认定从概念来理解预约合同，似乎并不困难，但预约合同认定却是一个非常棘手的问题，尤其是在预约合同已经具备了本约合同的基本内容时，应当认定为预约合同还是本约合同，实务中莫衷一是。笔者认为，判断是否构成预约合同的标准，并非是合同内容是否齐备，而是双方有无于将来订立本约的意思表示，除特定情形外（容后述），若有将来订立本约的约定，则应认定为预约；若无则应认定为本约。原因在于：双方既然预定将来订立本约，那么在订立预约合同之时，当然也可以同时对本约合同的部分条款（甚至全部条款）进行预先磋商，并在将来订立本约合同时将之作为本约合同的内容。根据民法典第四百九十条第一款的规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”。此时，因双方订立本约尚未订立，故而不产生本约成立的法律效果。因此，在预约合同中对本约合同内容的约定，仅意味着双方同意以约定的内容签订本约合同，对这些义务的违反的后果，是使得双方以预约约定的条件订立本约的目的落空，违反者应承担预约合同的违约责任，而非本约合同的违约责任。上述特定情形，乃是指符合民法典第四百九十条第二款的情形，即本约合同“在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”此时，本约合同虽未签订，但一方履行了合同主要义务，对方接受的，则视为本约合同已成立，预约合同的义务已经履行完毕，双方之间的预约合同关系已经转化为本约合同关系。三、预约合同的违约责任预约合同违约的认定。预约合同违约的具体情形有：一是明示拒绝订立本约或以行动表示拒绝订立本约。二是对未决条款恶意磋商。在订立预约时当事人可能会对本约的部分内容进行磋商，所达成的一致意见称为已决条款，未进行磋商的部分称为未决条款。对于未决条款，双方应本于订立本约合同的目的诚信进行磋商，若一方恶意对未决条款进行磋商导致本约不能订立的，则构成违约。三是对已决条款重启磋商。若一方对已决条款重启磋商，从而导致无法订立本约的，构成违约，若一方违反已决条款，从而导致本约合同不能按照已决条款订立的，亦然。预约合同违约责任的性质。在买卖合同司法解释出台之前，实务中主流的观点认为预约合同并非独立的合同，乃是本约合同的一个阶段，预约合同的违约责任是本约合同的缔约过失责任。买卖合同司法解释及民法典均采预约合同系与本约合同相互独立的合同的观点，预约合同的违约责任并非本约合同的缔约过失责任，而是一种独立的违约责任。预约合同违约责任的确定。笔者认为，一方面，当合同对违约金（或定金）或违约金的计算方式有约定时，应从其约定；另一方面，当合同无违约金的约定时，因损失后果的确定缺乏客观标准，只能授权法官根据合同履行的时间、当事人的主观过错程度、再次缔约的难易程度等因素，按照公平合理的原则酌情确定，但应当注意，本约合同的履行利益损失不能作为预约合同违约责任确定的酌情因素。同时，为了避免法官自由裁量权过于宽泛，建议最高人民法院在制定民法典司法解释时，确定一个违约金的范围标准（比如合同约定价款的20%以内），由法官在此范围内酌情考量。

【裁判要旨】二手房屋买卖合同中就出卖人的户口迁移逾期违约责任已有约定违约金，当出卖人于诉讼中提出下调违约金的抗辩后，人民法院应当从双方履行买卖合同的诚意，违约方的过错程度、守约方的实际损失，以及结合公平合理、等价有偿的基本民法原则出发，作出合理裁判。【案情】2016年1月，两原告欲购买被告所有的座落于上海市宝山区房屋，通过中介与被告签订了居间协议。2016年1月24日网签了房屋买卖合同，合同约定房屋合同总价为185万元。双方在上海市房屋买卖合同的“补充条款一”第2条中约定：“若该房地产上有户口，则被告甲方应于签订本合同后于2016年8月30日前，向相关公安机关办理完毕原有户口迁出手续。否则，每逾期一日，应按照本合同约定的总房款价的万分之五向乙方支付违约金，直至原户口迁出时止”。原告依约支付各项费用。2016年5月29日被告应向原告交付房屋，但被告以房屋涨价为由，要求增加房款14万元，原告因房屋已出售，为了早日有房居住，双方又签订了补充协议，房价款总金额变更为294万元，原告无奈只能依约支付。之后，原告多次与被告联系要求其将户口及时迁出，被告均不予理睬，并采取躲避态度导致原告无法与其联系。至今被告和被告女儿的户口仍在系争房屋内，未办理迁出手续。【原告主张】原告要求判决被告支付迟延迁出户口的违约金,计算方式：按照合同价185万元的日万分之五计算，从2016年9月1日开始起算到2018年8月23日止。【被告辩称】合同中约定的违约金过高，没有给原告造成实际的损失。【裁判结果】根据合同相对性，原告有权向被告主张违约责任。至于违约金的标准问题，结合本案实际，从双方履行买卖合同的诚意，违约方的过错程度、守约方的实际损失，以及结合公平合理、等价有偿的基本民法原则出发，本院酌情调整为4.5万元。【律师评析】违约金下调的依据。违约金适用采填平原则，补偿性违约金为一般原则，惩罚性违约金的适用具有特殊性。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，滞留在房屋内的户籍时被告及其女儿的户籍，被告具有明显的违约，这个违约也是被告可控的范围。因此法院裁量违约金金额较高，如果是案外人的户籍滞留，法院裁量一般都会低于当事人本人户籍滞留的情况。

原告为一家专业图片公司，通过转让方式获得涉案作品的著作权等相关权益。现原告发现，被告在其经营的网站中使用了原告享有著作权的摄影作品：1张（1次使用），被告基于商业目的在网站上使用涉案摄影作品没有获得原告的授权，侵犯了原告的信息网络传播权。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”被告就其侵害信息网络传播权行为应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。综上，原告依法向法院提起诉讼，要求被告停止侵权，赔偿损失，以维护原告的合法权益。【判决结果】一、被告立刻停止使用原告享有的信息网络传播权的摄影作品。二、被告十日内赔偿原告经济损失及维权合理费用合计1800元。本案诉讼费由被告负担。